杨良宜先生个人网站 - Powered by Discuz! Board

标题: 证据法第二讲问答 [打印本页]

作者: admin 时间: 2022-9-30 12:52 标题: 证据法第二讲问答

1. 老师好，请问有位中国公民注销户籍移民美国，能否以《海牙取证公约》要求美国披露该中国公民在该国的身份和住址信息？或者通过1782联邦立法由法院要求美国披露？

答：你要先在中国启动一个关于该人的法院诉讼程序（虽然从问题上看不出是什么诉因）之后，可以通过中国法院根据《海牙取证公约》向美国法院提出要求直接委任美国律师以1782去取证。

2. 请问国际仲裁是否有书面质证方式呢？谢谢

答：这个问题的思路是，首先要搞清楚质证的目的是什么。中国的质证程序，会就证据的合法性、关联性与真实性进行检验。这三个方面在国际仲裁或者普通法法院的诉讼中，也会针对，但不是好像目前中国仲裁中当事人律师写一份质证意见就结束。
首先，关于合法性，在第二讲中我讲到目前英国在民商事案件中证据的准入是全面放开，非法证据也可以采纳，不合法已经不再是一个拒绝证据的理由。
至于证据与文书请求中主张的事实的关联性，在今天经常是证据海量的情况下，一般选择出来的证据或多或少都是有关的，所以对于这个证据的要求，现实也不是问题。对这方面即使去提出，也只发生在较早期的相互披露/Redfern Schedule阶段去抗拒对方的披露请求或拒绝提供某些类别文件。某份文件证据的关联性也会即时由审理法官或仲裁员决定是否有关，以让相互披露的程序可以完成。
至于真实性，已经在第二讲说过，国际上假文件很少（制作假文件也是很笨的下三流做法与有严重刑事后果），“真假”或误导性只在文件内容，有水平的商人都会去制造“自我保护”与不会“说错话”的内容。假文件的解决办法是传召与盘问制作文件的证人、双方律师的辩论与审理法官或仲裁员的明察秋毫去找出事实真相。
中国的质证程序好像是在开庭前（我在内地仲裁的经验），看来在做法与时间上只是走过场，不解决问题（如果有）。如果对方指某份文件不真实，我也没看到如何去解决，如要求制作文件的人士出庭接受盘问等等。由于今天商事案件会有大量文件披露，所以听过埋怨去花1-2天质证，一份份问双方有否反对，只是走过场，对帮助仲裁员找出事实真相是毫无帮助与浪费。

3. 超过举证期限的证据效力问题？

答：这个问题看来是把举证期限（从举证时间上看，证据是否可被接纳）和证据效力（效力是针对证据的分量/证明力）这两个问题混为一谈。

超过举证期限带来的后果是证据是否被接纳的问题。在英国法院或国际仲裁中，当事人都应该尽责搜查，在规定的时间和程序中提交所有文件证据。在法院更会有真实声明（也就是披露一方向法院声明已经尽责去搜查并披露所有有关的文件）的程序，如果相互披露的时间过去之后再提交证据，首先是不按规则办事，再是真实声明马上就变为是不符合事实，在法院做出虚假声明就会有非常严重的后果与惩罚，不光是证据是否被采纳的问题。在国际仲裁，会给仲裁庭带来不好的印象，包括不按规矩办事与降低可信度。

唯一能够超期举证的例外是在举证期限之后证据才产生或能够被发现，不能在相互披露时提交。在这样的情况下，如果证据是对争议的事实重要与相关，法院或仲裁庭肯定会接纳，因为持续披露也是当事人的责任，以帮助裁判者在审理时更好的找出真相。即使国际仲裁中有要求仲裁庭宣布程序结束，让仲裁庭开始制作裁决书的程序（close of proceedings），如果在这个程序之后当事人在他自己没有错漏的情况下发现了（例如之前是根本无法发现，而不是因为没有尽责去搜查而没有发现）对于找出真相非常重要的证据，仲裁庭仍然会允许这些证据，并给对方当事人机会去回应。

4. 请问您认为在证据认定中最容易混淆的点是什么？

答：对于任何复杂事物的认定，包括证据认定，都需要清楚的思维与有逻辑的分析。有这个能力，分析任何事情都会化繁为简，否则，什么都会觉得容易混淆。而这种能力是要通过走对路的学习来培养与获取，也正是我课程想要帮到大家的初衷。

5. 请问美国有没有单行的、成文的刑事诉讼证据法、民事诉讼证据法、行政诉讼证据呢？哪个网站可以免费检索？

答：我的课程是针对普通法下证据法的大原则、理念与思维。在互联网发达的今天，这些信息（包括美国每一个不同州份相信有不同的相关成文法）不是学问，只要动动手指就能从网络获得。

6. 中国身份在国外场景的困难之处？

答：这个问题不知道是想问什么。如果这个问题是涉及种族的问题，这是国家大事。仅从狭窄的角度来说，我的建议是，大家学好国际私法的规则，提高水平，在方方面面保护企业与国家的利益，这样在国际上全方位，中国才会建立话语权，并获得尊重与大家愿意听从。

7. 请问：如果我司在没有船舶管理资质(即DOC）的情况下与某船东签订船舶管理合同，随后将相关管理义务转国内有资质的第三人。则该船舶管理协议在英国法下是否有效？

答：英国法下，所有不同目的不同行业的合同，只要符合基本要件（要约、接受、对价、订约意图等）都是有效，除非违反公共政策，如走私贩毒、买凶杀人。

8. 第三人资助仲裁或诉讼问题，其对促进纠纷解决的利弊分析及实际发展状况; 实务中若需，怎样找到合适的第三方?谢谢解决

答：这个问题太广泛。国内好像上海与深圳也有从事这类业务的公司或外国基金的代表处，我在这里就不提名不为他们做广告，你可以自己查询后，去向他们咨询。

9. 之前听杨老师讲到有些时候证据放到律所可以豁免，可以避免被有权机关搜查，那么实际操作中，这种方式实施的可能性有多大？

答：该诉讼特免权的问题，将在第7与第8讲讲述。

10. 杨老师，您好，我是一名广州执业律师，想请问一下涉外仲裁如何境外取证或者国家政策上有没有便利外面代理人境外取证的渠道呢？涉外法律服务对我们律师的英语或者外语的要求要到达什么标准呢？什么情形下提供涉外法治服务需要官方认证呢？

答：第一个问题，虽然我不是太明白具体想问什么，但是一般涉及境外取证都会去找取证地的律师，或者跨国律师所，跨国律所的网络比较大，世界各地都有分所。目前中国也开始有这种跨国律师所的规模，如果律师的整体能力与水平提高，完全可以胜任与做得比目前国际律师所更好的全球取证的工作。

第二个问题，语言不是最重要的，也是我不断强调的。如果语言能力是决定性的，那英国、美国等每一个以英文为母语的人（包括乞丐），都应该有能力掌握好交叉盘问或案件陈述，这显然是不符合实际的。所以，最重要的是思维与知道要说什么，知道要说什么，即使用很简单的英文，同样会能够表达清楚。在今天翻译非常容易的时代，用中文表达也能够由翻译员很快与准确的翻译为英文。再说，语言的能力与思维能力的提升可以并行，并不矛盾。

第三个问题中提到的官方认证，我不清楚是指什么。至少我看到今天大量中国律师处理涉外案件是不需要官方认证的。现在中央都提倡培养涉外法治人才，这是否算官方认证呢？

11. 青年律师想要学习涉外仲裁，有何要求？如何着手准备，从哪些方面入手？有无推荐的书籍？

答：我很高兴你提出推荐书籍的问题，我也相信你还没有开始看我的书。我推荐我自己写的关于证据法、仲裁法、合约法的全套八本书籍，这八本书都比较厚，需要摆时间去看，有些可能还要看不止一遍才能明白。但是如果你真的下功夫看得多了，就能尝到味道，开始打通经脉与开窍。

12. 杨先生所讲授的“国际证据法”与大陆法系语境下民事诉讼法的证据规则，有哪些异同？在学习的过程中，应提前注意哪些差异点？例如，不同法系文化上的差异等

答：大陆法系的国家每个国家都有自己的立法条文，制定的人不同，立法自然也不一样。所以我根本无法回答异同之处，例如是以英国普通法作为基础的国际商业法律，到底是与中国的法律的异同或是与法国？德国？日本？等的异同。再说，要比较异同，你至少要两套法律都非常了解，才可能找到他们之间的异同与优劣。所以，如果你要比较异同，先把两套法律都真正学好与学通，到时自然就能够进行比较了。

13. 请问通过什么途径可以实时了解并下载或阅读国际仲裁及外国法院最新司法动向或最新判例？

答：首先，先把基础打好，把我的书读一读，找到学习涉外法律的正确方向的第一步。在先要知道什么是有关与有用的信息的基础上，在今天互联网的时代，去获取这些信息已经是非常便利。我相信比我年轻的人不应该再问我这个如何获取信息的问题。

14. 杨老师您好。您在第一讲里提到了涉外诉讼里的第三方资助基金问题。那么有没有什么途径能了解到这种基金，或者知道对方当事人借助了第三方资助基金呢？还有，就是您的书里很多的案例和英文，涉及法律英语方面。请问有没有比较权威的英汉法律词典呢？（比较知名的元照英美法词典和布莱克法律词典之外的）。谢谢您。

答：有关第三方资助基金的问题，我在上面的问题已经回答了。只简单说，在香港的仲裁立法中是明确如果有第三方资助基金的资助在仲裁中有主动进行披露的义务。

有关法律英文的问题，我在书中已经尽量会将一些法律的英文术语对应的中文或意思写出来。除了你所说的英文法律词典外，今天网络上也都可以找到这些英文术语的法律含义。

15. 听完第一节课后，发现主要是以国际仲裁实务为背景，有些手段与国内民事诉讼中相关规定名称和内容相同的，例如冻结，但有些名称不同，是不是内容其实也相同？：（1）例如，第三方披露，是不是与国内诉讼中律师向法院申请律师调查令调查被告方银行流水，银行有权向律师披露，等于第三方披露？（2）例如，向法院获得文件，是不是指律师申请法院调取案件卷宗？另外，所讲的一些手段中哪些是仲裁庭有权作出，哪些经法院决定才可以作出？

答：我不是内地程序的专家，所以你问的两者比较的问题，还是要你自己先把我讲的内容搞清楚，然后你自己去进行比较。魔鬼在细节，目前国际上法律的大原则在中国法律中也都能见到，问题在于在适用与细节上是不同或欠缺。

我所讲的十个取证手段，只有第十个相互披露是在仲裁程序中的，其他的手段都是通过法院取证。

16. 在国内民事诉讼法，一般是律师向法院申请调查令，律师拿着法院开具的调查令到指定地方调查，相关部门收到调查令后，按照调查令内容指示提供，例如提供某段时间的被告的银行流水，但是民事诉讼不存在开具搜查令，搜查令一般出现在刑事诉讼中。所以，想问，仲裁中的搜查令也是适用在商事仲裁中？具体由法院还是仲裁庭出具？

答：我讲的搜查令是在民商事案件，所以通过搜查令去获取证据，当然也适用在商事仲裁。不过搜查令因为要满足以下条件，包括：是不能打草惊蛇的单方面向法院申请，但仲裁庭是被禁止单方面和当事人联系；申请的时间往往是早期取证寻找诉因与谁是被告的阶段，仲裁还没有开始；要接受对方是贼，且一旦得知被诉就有毁灭证据的危险，才会出搜查令，这是商业化的仲裁庭在没有审理前很难做出的决定；搜查令等于是抄家，需要有很大的阻吓力，仲裁庭的命令往往难以有此威力。所以是由法院做出而不是仲裁庭做出，但仲裁庭会事后被告知有此程序。

17. 我看了网上孙杨在瑞士那个听证全程，我想问这些体育听证程序与国际商事仲裁程序有什么异同？国际商事仲裁程序是否也有这种类似听证？

答：体育仲裁只是仲裁的一种类别，程序上与商事仲裁是大同小异，本次系列课程所涵盖的内容与理念是完全适用，这些都是不同领域争议解决的方式，底层逻辑和理念是一样的，国际上也只有一套游戏规则。

欢迎光临杨良宜先生个人网站 (http://yangliangyee.com/)