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标题: 证据法第三、四讲问答 [打印本页]

作者: admin 时间: 2022-10-22 21:37 标题: 证据法第三、四讲问答

1. 证人的保密义务和作证义务冲突怎么处理？证人是否会面临违反保密义务而承担另外的违约责任？

答：这是一个相当好与有水平的问题！我在第一讲已经提到，保密义务往往是私权范围，无论是根据高管雇佣合约、双方之间的机密关系（医生与病人等等）还是不披露协议（non-disclosure agreement）等零零总总的协议所产生。但是法院寻求事实真相则是公权范围至高无上的公共政策。我将在第七、八讲讲述特免权的课题时还会详细去讲保密义务与特免权的区别。只有特免权是人权与法治社会运行的基础与公共政策，是法院要尊重的。这里涉及证人可以拒绝在作证时披露信息的特免权主要是指刑法方面的自证其罪。在美国是宪法第五修正案，在英国则是自证其罪特免权（self-incrimination privilege）。
但在民事范围，被声称机密的文件或信息，如果与案件真相有关，在法院或仲裁庭，仍是需要拿出来或说出来。但是法院会考虑披露方的利益，而采取一些保密手段或措施不会被诉讼外的第三人知悉，这在第二讲也已经讲过。
另一方面，针对在私权范围产生的保密义务，主张保密方可以去法院申请对违反保密义务方的闭口令等禁令，有关禁令在第一讲也有所涉及。
以上可以得出结论是，证人在诉讼中是要把保密义务所涉及的内容讲出事实真相来，无论是在证人证言还是交叉盘问，更不要说该证人还是被传召的。这也是为什么证人可享有豁免权，因为他提供的有关证据会涉及保密义务，例如公司的前雇员，也会带来其他方面的问题，例如是会有诽谤、串谋、诱导违约等的危险。这在我第二讲讲到从法院取证时，证人证言在开庭审理前是不能自动拿到，这是因为在没有开庭审理时，证人还不享有豁免权，如果他的证言提前披露出来，但后来案件和解或撤销，导致证人根本没有举证而不享有豁免权，就会带来被第三人以民事诉讼去追究该证人的责任。
在接下去第五、第六讲也会提到专家证人的豁免权已经被剥夺，因为他与律师或其他所有专业人士一样，是收费提供服务，而且他的专家证据也不会涉及这种问题，所以如果专家犯错被民事起诉，不影响法治的大局。但事实证人的豁免权是仍然有必要存在，否则就会影响他说真话或全部真话的意愿。在今天的民事诉讼中，可以享有豁免权也只有事实证人与审理的法官或仲裁员。

2. 老师好！1.文书请求是否同于法院的立案审查？2.没有经过正常的相互披露，证据在开庭时提交，法院不予审理，该庭前披露是否等同于我国举证时限后证据失权？

答：1. 我在第三、第四讲已经详细介绍了文书请求必须包括的内容与目的，这是案件受理后双方陈述各自案件的程序，通过文书请求，双方确定争议的范围。这与是否受理的立案审查，无论是从程序还是内容还是目的都根本是两回事。
2. 我不清楚证据失权是指什么意思。我所讲的是指因为当事人自己懒惰、不重视规则从而不按照程序规定来提交证据，或者想要在开庭时突袭对方，这是在法院诉讼或国际仲裁不被鼓励与允许的做法。如果证据失权也是为了同样的目的，那么这两者就是同一码事。

3. 诉前披露与中国的庭前证据交换的作用是否可以类比？

答：我在之前的问答中也提过，要进行比较一定要对进行比较的两样事物都熟悉与了解。我讲课主要是针对国际上运行的一套普通法下的制度，我对于中国的程序完全不熟悉，所以无法比较。希望你们学好普通法之后自己去从实质内容上进行比较，叫什么名称是不重要的。

但你问题中问的两样事情，从名称上来看就已经是不同。诉前披露是诉讼还没有开始，而庭前证据交换看来应该是立案后走的程序之一，否则双方不会无端端交换证据。

4. 对于澳大利亚和美国法律中的good faith等原则产生的诉讼纠纷需要法官给出解释，法官一般会怎么解释

答：这是一个有趣的问题，我在系列课程第二阶段合同法的课程中会详细针对。只说目前英国、香港特区等普通法地区没有good faith的说法，但也开始有不少例外，例如合同中有good faith的明示条文，或在有长期合作关系或特殊关系（合伙人等）的合同中，法律会强加一个good faith的责任。
简单说，good faith包括千变万化的内容，如通知义务、披露义务、合作义务等。原则上，一般商业合约的关系都是在不伤害对方的情况下（例如违约、侵权），各自为自己的利益。但good faith要求除了自己的利益，还要顾及对方的利益。如果上升到信义（fiduciary）关系，就只能考虑对方的利益了。

5. 我请教一个关于第三方披露的问题，既然第三方一般都与原告起诉案件有关（或多或少介入、协助、参与或涉及），既然第三方与原告起诉有关，那么原告直接把他一起作为被告起诉，不就更有利于案件事实查明？另外，按照中国诉讼法规定，视第三方的介入案件的程度，原告可以将第三方列为被告起诉，或至少列为第三人参加诉讼，请问英美法诉讼程序中，有我国这种第三人制度安排吗？

答：这问题看来在概念上是混淆了第三方披露令与诉讼第三人这两种完全不同程序中的第三人。诉讼第三人中，诉讼方要对该第三人讲得出诉因，无论是违约还是侵权。说不出诉因而起诉别人，不仅称职的律师不会接受委任，而且法院不会立案还会惩罚你滥用法律资源。
第三方披露令中，第三方是占有信息的第三人，例如是曾经持有一笔争议款项的银行，你想从该银行处获得钱什么时候进来，什么时候出去，以及去向何方的信息。那你对该银行有什么诉因？显然是没有，因为该银行没有做错什么事情，甚至与你毫无侵权与合约的关系。

6. 杨老师：证人接受培训是否降低证人证言的真实性的重要？尤其是证人证言是双方法律关系是否成立、合同主要交易条款的重要关键证据。

答：此问题的第二句是不重要或无关的。无论是关键证人、还是次要证人，无论他们的证言是针对什么内容，都会接受培训与均会带来真实性的问题。
首先培训是非常广泛与中性的说法，包括采访公司员工看哪些是有关人士、挑选合适的人选作为证人、帮助他们梳理相关的事实的回忆、告诉他们作为证人要面对哪些事情、出庭作证的流程等等，这些都可以说是培训证人的一部分，也是准备证人所必须的。
要避免的是在整个培训与准备证人的过程中教唆证人、重塑他们的记忆、希望他们说什么、改变他们的想法等等。PD57AC都是为了防止与阻吓教唆证人这种不合法的对证人的“培训”。

7. 对方的否定证据要提前披露嘛？

答：这个问题问的并不是太清楚。如果你指的是丑化对方证人以否定对方主张的证据，这是一个不用提前披露出来的例外情况。例如在第四讲中，我讲过证人证言中提到广州海关曾经出过一份文件，但经过调查，该文件根本不存在，广州海关也出具了证明函。如果你在交叉盘问之前就提前披露出来，那就不会起到丑化证人的目的了，他会马上改口说记错了。
我第四讲讲到交叉盘问的十五诫时，其中一诫是，交叉盘问时不要问证人不知道答案的问题，因为这样才能在他答错时丑化证人。所以，在国际上习惯了这套交叉盘问规则的证人是不敢信口开河，或讲谎话，因为知道盘问律师很可能是在知道正确答案时才发问。加上证人通常是在宣誓下作证，除了被丑化还可能带来作伪证的刑事后果。
可以西方政客为例，他们面对记者、民众或其他政客的提问，会敢也经常是信口开河，但是一旦被传召去法院，就不敢这样做，所以他们往往十分抗拒去法院（或参议院）接受盘问，因为真相是难以承受。

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