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标题: 证据法第五、六讲问答 [打印本页]

作者: admin 时间: 2022-11-4 21:07 标题: 证据法第五、六讲问答

1. 您在有的书里说您的法学藏书数量在香港是数一数二的，甚至每年单买书的费用都在数万港元甚至更多。请问您有没有兴趣再出一本比如《英美法书目提要》这样的目录书，把您主要关于法学相关的藏书书籍做个提要简介。就像类似《四库全书总目提要》、张之洞《书目答问》，做一本英美法方面的书目提要。

答：谢谢你的问题和建议。

我是根据自己的实务经验（在国际仲裁中摸爬滚打50年）与走过的学习道路，来判断写什么内容的书籍是国人最需要的，对打好基本功，走一条最直的学习道路去学好涉外法律/国际商法最有帮助的。正如我在刚刚结束的证据法第六讲中所说，听专家意见时要考虑的三要素，相信我是符合第一个要素，是真正有实务经验与懂行的人，剩下的两个要素相信我也是符合，绝对是好过最顶尖的英国大法官的。
你所说的目录书，我认为对于学好的意义并不大。在过去，我还在不同的场合遇到过不止一次，不同的人建议我写不同题目的书籍，近期更是有不少建议是写一本薄薄的“天书”，能够很快看完，马上就通晓英美法或者国际仲裁。坦率地说，如果要我写天书的人自己能够有更好的对涉外法律的认知与判断能力，并且在深思熟虑下认为这本天书是帮助国人走一条更直更快的学习道路，他们是可以自己去写的。
我相信，学习任何事物，如果想要成为专家，没有捷径可走，这也好像原清华校长陈吉宁教授（现任上海市委书记）在毕业典礼上对毕业生的寄语中提到的在任何领域，想要做到最好，都离不开的一万小时定律。不花到这个时间与下到这个功夫，是不会学得好。

在你纠结读什么书的时候，如果花5,000小时把我写的书都读了，我相信你对英美法应该已经会有很好的了解。至于再去进一步钻研英文原版书籍，相信届时你已经拥有了判断一本书好坏的能力，而不需要再去靠别人的介绍或判断了。另是，你看完了我写的书籍后，再去建议我写一本针对某具体或特别课题的书籍会对广大国人有帮助，我到时会认真考虑。

2. 在国际仲裁庭中，是否可以要求第三方披露文件，这个路径的依据是什么，即便有这个路径且仲裁庭出具第三方披露文书，但是第三方如果不配合，对第三方是否会产生不利影响？如果没有不利影响的话，那么仲裁庭第三方披露令的功效就很难说了。

答：第三方披露令、搜查令、根据英国1996《仲裁法》第44条传召第三方证人、向法院获取涉及第三方诉讼程序中的证据等等，都是我第一节课所讲的向第三人取证的手段。但是这些手段都是去法院申请的。在法治社会，任何人士面对法院的命令，都会严肃对待，并严格依照，否则就是违反刑法。

仲裁中，仲裁庭的管辖权来自仲裁协议，第三方根本不是仲裁协议方，仲裁庭是无权向第三方作出这些命令的。不过在仲裁开始前或进行中，当事方可以去有管辖权的法院来使用这些取证手段，获取证据并及时提供给仲裁庭以协助仲裁。

只有在美国联邦仲裁法明确写明仲裁庭可以向第三方做出命令。

3. 请问另案的意见认定不被采纳的规则是否只是适用于国际仲裁呢？因为英美不是案例法国家吗，判决不是很大程度上受precedent影响吗？

答：这个问题是没有分清事实问题和法律问题。另案中通过审理证据所认定的事实是不会对本案产生约束，这里是指的事实问题，每一个案件的事实问题都是要独立根据不同证据来审理并以平衡可能性去认定该案的“事实”。我的8讲证据法课程都是针对事实，证据与法律是扯不上关系。

而先例原则指的是通过先例确立的法律地位，适用在其他遇到同样法律问题的案例。在稍后10讲合同法课程才会主力针对法律问题。

4. 关于老师在口头证据一节课中讲到的“准备共同案卷”：我理解双方的证据材料不一样，双方应各自准备证据材料，那么这个共同案卷要怎么准备呢？是要在证据交换后统一开会制作吗？

答：这个问题是对于共同案卷是用来干什么的没有搞清楚。共同案卷是指开庭时，仲裁庭与双方共同都使用的一套文件册。拥有共同案卷的好处是，所有人都是针对同样一套文件来工作。例如盘问律师指出让证人看哪一份文件，然后在场的仲裁员、对方律师都可以马上在这套共同案卷中用同样的编号与页码找到。所以，共同案卷不是说只有双方都作为证据的文件才能放进共同案卷，而是这份共同案卷中既包括原告提供的文件也包括被告提供的文件，只要大家都同意在开庭时要用到，就会编入共同案卷中。然后对这些文件进行编号，开庭审理时大家都只在这一套共同案卷中寻找有关的文件。

如果没有共同案卷，而是各自准备一份，如果诉讼或仲裁有10位当事人（如5位共同原告与5位共同被告），每方都有自己的证据文件，那会否有十套不同案卷？这样开庭的时候大家要在十套案卷中去找文件，可想而知会增加多少寻找文件的时间与同一份文件（例如基础合同）可能会同时出现在十套案卷中所带来的浪费。而要让其他参与开庭的人士能够找到这份文件，每套案卷都要印十份保证人手一册。
更不说今天文件太多，已经越来越多是以电子文件的软件来制造一份共同开庭案卷。这个问题完全是行政工作，没有什么深奥的学问，做一次就知道了。

5. 您在课程中经常提到，我们在国际仲裁方面远不及外国尤其是西方的律师，请问您认为造成这种差距的最主要的原因是哪些？此外，我是一名在读大学生，想请教一下您，为了使自己具备较好的相关业务能力，我可以如何、在哪方面进行训练？

答：西方主要指英美等普通法国家，可以说目前英美普通法的仲裁或诉讼的做法就是国际仲裁的主导做法。差距是出于中国没有同样的内容与培训去打好基础，并且在了解差距在哪儿之后还要1万小时才会有所突破。

但英美律师都是在法学院打好基础，而且他们中勤奋与顶尖的人花在看书的时间是不会少过一万小时。西方律师之间的差距只是不同的法学院、不同的教授与花了5,000小时还是1万小时。但不少发展中国家的律师在涉外法律方面是根本没有走出第一步。

所以只要中国律师去学习同样与正确的一套国际游戏规则，花上1万1百小时，就可能会大面积超越英美律师。

6. 交叉盘问过程中如果双方律师水平是否会影响仲裁结果？仲裁庭作为中立的角色是如何保证仲裁结果的公平性？是否可以像大陆法系法官一样插手，向弱势一方有所倾斜？

答：做任何事情，由水平不一样的人来做，结果都会受影响。所以，第一个问题的答案是毋庸置疑的会影响仲裁结果，而且差距越大就影响越大。这也是要让大家通过学习提高水平的原因。

仲裁庭作为中立角色主要是从独立性与在程序中不偏私两个大的方面来保证结果的公平，这个课题的内容也十分丰富，将在本系列课程的第三部分国际商事仲裁中详细介绍。

在国际商事仲裁中，仲裁庭对于案件情况的了解全靠当事人来提供，如果当事人弱势，聘请的律师水平有限，仲裁庭连有关的情况都不了解，根本无从插手。另外，仲裁庭也不是当事人肚子里的蛔虫，根本不了解当事人到底在想什么或者有什么策略。如果仲裁庭可以保护弱势方而出手，那么当事人只要比谁更弱让仲裁庭来保护就好了，也不必去花钱委任好的代表律师，也不存在要在对抗制和在诉讼和仲裁中文斗了。

最后是从仲裁的公平性而言，让弱势方（无论是因为不懂、无知、疏懒等）败诉给强势方为何不是更公平？这无论是从天意、自然规律、必然性等角度去分析，都应是这结果：“弱肉强食，物竞天择，适者生存 …”。

7. 杨老师上节课给我们介绍了专家证人无可比拟的重要性，也提到了在法律科技进步下的复合人才的需求，想知道做为纯粹的法学生的话，未来无论从事律师或法官、仲裁员这些角色时，接触到这种专业性极强的、几乎比较空白的领域时应该如何应对？或者说有什么经验值得学习

答：你说的问题也是目前国际上法官和仲裁员经常会遇到与要处理的问题。我在讲课中也多次提到仲裁员与法官不可能是每种自然科学或者社会科学的专家，他们需要的是能够分析与解读专家意见，找出关键问题所在，并得出有逻辑与合理的结论的能力。所以，这仍然是考察一个人分析问题、解决问题的思辨能力，而不是对具体科学知识的了解。

你是一个法学学生，需要学习与了解国际复杂的商业游戏规则，数百年累积下来的智慧，来提高分析问题、解决问题的思辨能力。这正正是我希望你们走正确道路去好好学习，以后好像原清华校长陈吉宁教授所讲的，花上1万个小时学习与钻研，我就可以说你有95%的机会会学的好，剩下5%机会学不好是每一个人生机遇不一样，如个别人士会遇到重大意外。

8. 老师在第四讲中提到，律师让证人熟悉出庭情况和教唆证人两者之间不容易区分，那么在实践中可以从哪些方面进行较为准确的区分，使得一个证人的证言是有效或无效的呢？

答：我在第四讲已经介绍了这个课题，并提到了新加坡的Compania De Navegacion Palomar SA and others v. Ernest Ferdinand Perez De La Sala (2017) SGHC 14先例，请重温。也可阅读我的《证据法——证据法——基础理论、口头证据与专家证据》第二章之2段。

9. 在专家证人一讲中，老师提到，如果对方请到专家证人而己方并没有请到或者比较巧合的请到同门的专家证人，会对己方非常不利，但是万一遇到这种情况，可以采取的补救措施能有哪些呢，以及这些补救措施最大可以起到什么作用呢？

答：在复杂的社会科学，去泛泛提出一个问题是很难去给一个针对性回复。在你所讲的情况下，我不知道为什么己方请不到专家证人。是己方不愿意付这笔费用，补救措施是去硬着头皮支付，或是己方律师找不到对口专家证人，补救措施是去找另一家更有办法的律师等等。

相信你说“找到同门的专家证人，对己方非常不利”，只是你乱想出来与有内部矛盾的问题。既然是找到了专家证人（不管同门或不同门），就表示可以接受委任。而对己方非常不利，一般也只是会审理或败诉后（如在判决或裁决中批评该专家证人）才发觉。那个时候就补救措施太晚了，因为无法再重新来一次。但这与人生任何其他大事情都是一样的，一旦做错了决定就没有回头。

10. 在“专家证人的教育与培训”一节的“专家证人亚洲与中国专家的问题”中提到“立法意图不只是禁止民众有关的行为，也禁止相关的私权”，不是很能分辨这二者的区别，能请您解释一下吗？

答：我相信你的问题是针对我提到中国律师作为专家证人向法官或仲裁员解释有关的合同是否在中国法下非法与被禁止时，必须解释这方面的中国法律与立法。这类争议的确在大量国际仲裁出现。但不少中国律师通常只去提供有关的立法与一些案例，但这里就带来一个很大的纠结，就是任何国家的立法都是针对公众，要求他们遵守，是属于公法与公权的范畴。而大部分立法是不会去针对某些类别的合同的有效性，这是属于私权的范畴。

英美的大量立法在很特殊的情况下才会把公法延伸至合同的私权，通常做法是会在法律条文中明示说明合同无效，否则是要通过确认立法机构在某些特定的立法中已经默示（即是“有必要的推断”[necessary implication]）立法意图是不仅有关的行为非法，与此相关的合同也是无效与不可执行的。

例如闯红灯或超速是被禁止的非法行为，惩罚就是扣分与罚款。但是乘客并不能以司机在路上闯红灯或超速为由，主张与司机的协议无效，拒绝支付车费。不能去推断立法有意图去得出这样的结果。

但如果有关的非法行为是走私贩毒，对于这种严重的犯罪，可以推断立法的意图是与此有关的所有合同都是无效的，立法机构不会想让毒贩之间的买卖合同可通过法院协助执行。

这些千变万化的情况，将在合同法第八讲详细介绍。做中国法律专家，份内工作正是要帮助法院或仲裁庭（包括委任他的当事人）了解是否有这一个“有必要的推断”。

11. 我理解仲裁庭在决定证据是否属于非法获取时，面临着应当参考哪个司法管辖区法律的问题。但此问题目前在国际仲裁领域似乎尚无明确共识，实践中也存在不同的案例。有些适用的是证据获取地的法律（law of the place of procurement），有些适用的是仲裁地法律（law of the seat of the arbitration）。请问杨老师对此有何看法或评价，谢谢！

答：不用想到法律冲突（conflict of law）这么远，大部分国家/地区对很多行为是否属于非法是有共识的，不存在冲突。如果一定要考虑，我认为证据特别是文件证据（包括电子文件证据）是属于财产的一种，如果在证据获取地不属于非法获取则不属于非法获得的证据。例如中国内地对于证据（特别是个人数据）出境有法律规定，如果没有满足有关要求就是非法。但是如果是在另一个没有相关规定的国家/地区的数据，即使出境也不会被认为是非法获得的证据。

12. 关于课堂上提到的共同专家证人，今后的进一步发展或者继续改进方向会是如何呢？

答：既然现在已经有这种做法，我也提到了是CPR引入法院诉讼程序，但目前在国际仲裁还是用的比较少。也会比较少的人知道是怎么样一回事，例如我相信我在讲这个课程介绍之前，相信有相当部分的中国律师（更不要说是中国专家了）也不会知道。进一步的发展显然就是更多人知道后会在他们认为适合的仲裁案件里引进这种做法，看看是否令人满意与节省费用。有了磨练的机会就有了改进与发展，包括如何继续细化共同证人的做法，如何组建一批在经常会出争议的各种不同领域的共同专家人选队伍，或能够更加区分哪类专业争议是适合共同专家证人与哪些是不适合等等。

13. 律政剧中，可以看到有些律所的调查员很厉害，往往能找到案件胜利的关键证据。想问下老师，他们通过某些不合法手段获取的证据会被法院承认吗？

答：关于非法获得的证据的可采纳性我在第一讲已经介绍了，请你重温。律政剧中的调查员很多是处理刑事案件，商事案件是一般民众看不懂的。刑事案件中非法获得的证据的可采纳性有不同规定，不能和已经大幅度放宽证据可采纳性的民商事案件混为一谈。

14. 请问老师专家证人独立性与披露的界限和尺度如何把握？

答：相信这个问题，包括专家证人与仲裁员在独立性上的区别已经在我的第六讲中讲的很详细，希望与相信在重温与阅读了我的《证据法——证据法——基础理论、口头证据与专家证据》第四至六章（特别是第五章之6段）后，应可掌握。

至于在每一个不同案件（尤其是灰色地带的案件）如何去把握尺度的轻重并且掌握得好，这就是要有一个正确与良好的基础（正是这一个系列课程希望带给大家的），再加上经验。

15. 国际仲裁在专家证人的问题上一般参照法院做法，那么目前有什么新的发展吗？比如是否有新的规则制定等？

答：我在第五与第六讲所针对的都是专家证人问题的新发展，主要是英国法院在1999年引入《民事诉讼规则》（Civil Procedural Rules或简称CPR）后的规则制定。请你多听几遍回放就会充分理解。虽然总共讲了8个小时，其实很多方面还没有细化，需要你进一步去学习，但有了基础就知道哪里找进一步的资料了，学无止境。

16. 专家证人费用昂贵，是否存在替代措施？在选择专家证人时，更应考量专家的专业素养还是出庭作证的应变能力？

答：何止是专家证人费用昂贵，任何顶尖的国际法律人才如律师、仲裁员等等都是昂贵，顶多是程度上稍有差异。替代措施肯定有，负面的有好像俄罗斯因为西方国家的制裁，想去花这笔昂贵费用也找不到顶尖的西方专家证人与律师来协助了。又例如不想花费这昂贵费用就不要走出去参与竞争激烈与虎狼遍地的国际商业活动，甚至不要投身在任何商业活动，因为“商场如战场”。

但正面的替代措施也肯定有，而且只有一套就是中国现在有条件去走正确的道路学习：有书看，有课听，有人解答问题。中国三四十年前，或者我年轻的时候根本没有这个环境与条件。然后再花上1万个小时学好。等到有大量中国人学好后，如果他们是做商人，不论是走出去或不走出去，把事情都做好了（如把合约订得完善与自我保护、懂得规则去正确履行、出了事情知道如何去把大事化小，小事化无等等），就不会有或大幅度减少需要聘用昂贵的专家证人的情况了。而如果他们是做专家证人或律师，也就可以收取昂贵费用，硬着头皮要支付这些钱的会是全世界其他国家急需这些服务保命的人士。

至于你第二个问题，答案是显然易见。不止是专家证人，你在选择任何人士时，无论是代表律师、仲裁员、公司高管、助理等等，是不需考量他的职业（专业）素养与做好事情（出庭作证）的应变能力？问题是你自己在做出选择的时候，是否自己有一定的素养与能力去找对人，这需要学习与培训。不是每一个人都有刘备的素养与能力去选择诸葛亮。

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