1. 文件出示过程中，仲裁庭如何把握证据的不利推定？因为若怀疑对方有证据，且有理由怀疑其不出具证据的情况下，仲裁庭在多大程度上会做证据的不利推定？
答：在仲裁的实务中，双方当事人进行文斗，这种怀疑是经常会有。问题是怀疑的一方要如何说服仲裁庭这些证据是真实存在，并且在对方的掌控中，而对方不愿意披露出来或者没有好好进行搜查就说没有。只有说服了仲裁庭或令仲裁庭也有此怀疑，仲裁庭才会接下去考虑是否要进一步做出命令要求一方就特定的证据进行披露。说服仲裁庭的理由各种各样，往往是根据具体的案件情况。怀疑方主张对方还有文件没有拿出来就有举证责任，再加上说理去说服仲裁庭，例如在已经披露出来的报告中看到曾经还有其他相关的报告，或者文件中显示一方与第三人的通信往来是与案件争议高度相关，这就能够显示这些文件确实存在，怀疑不是凭空瞎来，此时要求披露而对方不披露，也讲不出很好的理由，仲裁庭就会做出不利推定。
在仲裁庭做出披露命令后，该方仍然不进行披露，仲裁庭才会考虑是否要对做出不利推定。由于仲裁庭的权力没有法院大，不能因一方不披露某些文件就对该方进行实质的惩罚，包括像藐视法院、撤销索赔或抗辩，所以只能在这些证据如何影响裁决结果方面做文章，进而对当事人产生阻吓力，也可将不利推断作为一种仲裁庭可以做出的惩罚手段。至于仲裁庭会在多大程度上做出不利推定，那要看仲裁庭被说服的程度以及认为未披露的文件对裁决结果的影响会有多大。《证据法——国际规管与诉讼中的证据攻防》第七章3.3段专门是讲不利推断的问题，请进一步读书。
2. 对方当事人让某个员工或管理者出示affirmation表明其已经进行文件搜索工作，但是文件现在已经不存在，但从相对方的角度，依旧不太信任这种说法。在这种情况下在多大程度上会作出不利的证据推定？
答：该问题与第一个问题问的其实是一样。怀疑的一方不能仅凭双方在诉讼或仲裁中对立，就阴谋论对方有隐瞒文件不披露。而是要有比较强的理由来支持自己的怀疑与说服仲裁庭。否则，某位员工或高管提供affirmation的做法就已经是令仲裁庭认为可以接受的解决方法。毕竟affirmation是严肃的，而不是随便说说。
《证据法——国际规管与诉讼中的证据攻防》一书第七章3.3段专门是讲不利推断的问题，请进一步读书。
3. 当事人若进行证据突袭，仲裁庭在案件管理过程中，应采取何种尺度与标准处理证据突袭/把握证据关门？
答：证据突袭是乱来，在正规的国际仲裁中是无法得逞。例如，一方当事人在开庭前不久或开庭期间交出一批有关文件，而这批文件是早应该在相互披露的程序中就应该全面披露，有水平的仲裁庭一定会阻止乱来的当事人，不予考虑他新提交的证据。这表示对想要突袭的一方有利（否则不会自动披露）的证据就不会被考虑了。即使乱来一方能讲得出一些理由为什么晚了才交出，仲裁庭会采纳这批文件的代价是给对方足够的时间与机会去对这些晚提交的证据进行调查与回应，这势必会带来原来订好时间的开庭要押后，仲裁庭会命令乱来一方立即向对方支付开庭押后而给对方带来的所有浪费的费用，这会是数以百万元的金额。所以，这突袭值不值得？
至于仲裁庭采取什么尺度与标准处理，就是要依照自然公正或程序公正的大精神来做出判断或决定。
我听说国内少部分（我希望是绝少部分）的老手律师带新人律师时会将证据突袭当成是宝贵经验进行传授，这在国际上是根本行不通，而且会被鄙视为不懂规矩乱来。
4. 仲裁过程中，若收到来自公权力机关出具的文件或证据（如红头文件，说明根据案情，公权力机关如何看待这个问题），境外的仲裁庭在面对这种情形时应如何行使裁量权？如何判断是否采信这份文件及在多大程度上予以采信？
答：这个问题又把几方面混在了一起：
1. 来自公权力机关的文件与其他来自任何第三方的文件本质上没有不同，只要是在诉讼当事人掌控中且与案件争议有关就要披露。所以如果认为公权力机关的文件可能对自己不利，就不应该去获取（当然如果对己方不利，那么在适当的情况下对方也可能尝试向公权力机关获取）。
2. 至于公权力机关怎样看待争议事实与仲裁庭无关，这只是公权力机关的意见，而仲裁裁决是仲裁庭的意见，其他意见对仲裁庭不重要，不会约束仲裁庭。
3. 既然来自公权力机关的文件与来自第三方的文件没有本质不同，是否采信与给予多少证据重量，完全取决于案件的争议与文件的内容。最多是因为公权力机关往往与案件当事人与裁决结果没有利益冲突，所以可信度更高。例如有关的合约中包括一条后续条件条文，以甲方获得政府批文为准。此时甲方拿出政府拒绝批准的红头文件就有很强的证据重量。但是如果有关的争议是新冠疫情是否属于不可抗力，此时就完全是仲裁庭解释合约条文，看新冠疫情是否被包括在内。合约方拿出贸促会的不可抗力证明，就没有任何重量。
5. 在处理案件过程中，若发现涉及腐败等问题，那仲裁庭是否会停止审查该案件，等腐败的调查结果出来后再继续审理？还是说仲裁庭会自己去进一步取证，来继续审理这个案件？
答：仲裁庭有法定责任尽快推进仲裁，所以除非双方同意或有法院禁令（还要是监督法院），不可以停止审理。发现案件涉及贪污腐败与发现案件事实背景存在其他不诚实的情况，如欺诈、虚假陈述等，是没有不同。在对抗制下，是由诉讼方提交证据支持（与反驳）存在贪污受贿，由仲裁庭考虑所有的情况看是否超过平衡的可能性，即相比不存在贪污腐败更可能存在贪污腐败。其他第三方（如有关政府）的调查结果除非满足一些例外情况（见《证据法——基础理论、口头证据与专家证据》第九章之1段），否则也只是一个第三方的意见而已。更不用说，调查也不知道是多仔细、考虑什么证据、时间上要调查多久，甚至不一定有结果。对贪污腐败调查了十几年最后不了了之的情况也并非不存在，仲裁不可能无限期等下去，也没有必要。
在国际仲裁的对抗制下，仲裁庭自己调查就不再是对抗制了。这也不现实、不合理。例如有关的贪污腐败是发生在一个非洲的小国，甚至在发生战乱，仲裁庭难道要飞到当地调查吗？敢去吗？又能调查出什么呢？
6. 关于涉及特免权问题的情况：如果案件并非涉及到公共利益和商业秩序（例如，不属于课件第七讲第五页提到的证券市场情形），无需规管机构行使职权，仅因原被告双方的平等关系，则更多情况下是否因一方的进攻不符合要件而予以防守，而非防守要件得以满足而予以防守？
答：我是看不太明白该问题。证据的进攻是主动采取手段取证，证据的防守是用在保护己方证据不被对方使用或被法庭采纳。无论是进攻还是防守，每一步都有各自适用的情况与要满足的要件。如果不符合各自的要件，进攻和防守都不会成功。不能将两者混为一谈。例如监管机构凌晨突袭搜查某一被调查的公司，然后带走电脑和文件。监管机构之所以能够凌晨突袭是因为有法院签发的搜查令，而申请搜查令是要满足针对搜查令的要件。被搜查的公司可以向法院申请，被带走的资料与信息中哪些是符合特免权保护的信息必须马上退还、不允许查看、或即使查看了监管机构也要将这些信息排除在证据之外。这整个过程，进攻和防守是各自进行。不符合要件下进攻是根本无法进行，更不存在防守是因为进攻不符合要件才进行，除非你指的是乱来例如是找黑社会去突袭搜查。
相信我看不明白你问题的原因是你自己没有理清楚证据的进攻和防守究竟是怎么一回事，希望你多看书，书中自有答案。
7. 关于特免权的范围：如课件第七讲第七页所言，美国将特免权延伸到精神科医生，部分州甚至延伸到一般的医生与神父等。这种介于一般机密（或隐私）和特免权（法律权利）的区分界限为何？具体来说，在课件该页提到的“英国普通法下一些重要的特免权类型”（“法律业务特免权”、“无损害特免权”、“自证其罪特免权”及“公共利益特免权”中，在司法实践中哪个因素对于上述区分具有最大影响）
答：因为特免权制度对内地的同胞比较陌生，所以这个问题看来也是在没有看书，只是听课之后听说了这些名称，但仍然对这些陌生的概念串不起来而发问的。我在讲课中特别花了不少时间对机密和特免权的区分进行讲授。能够上升到特免权的，就只有法律认可的两、三种，每种都有它形成的背景与不同公共政策之间的考量。而机密是各种各样与无处不在的，因为每一个人都有他的隐私（例如是他的工资或积蓄），如果只要说是机密就不披露，法官或仲裁员是根本无法知道任何事实，更遑论是找出真相。这些我在书中都有详细的分析与介绍。如果听完课仍然不明白，请去进一步看书。
8. 在课件第七讲第十四页中提到的两种特免权的要件是否为固定且明确的？例如，在法律意见特免权中，除人物要件外，主要目的是否在个案分析时可能成为考虑有无法律意见特免权的因素？
答：我该页ppt中特别将“为了寻求法律意见”加黑，这说明在法律意见特免权下，“主要目的”也是要件之一，即首先你去找律师的目的是寻求法律意见，然后才考虑是谁是律师，谁是客户的人物要件。如果找律师是找他喝茶闲聊，那根本就不需要再考虑人物要件的问题，就可以马上断言根本不涉及特免权问题。
9. 法律业务特免权的延伸如此多的类型（联合委托、联合利益与共同利益）是否亦属于法院/仲裁庭的自由裁量权的延伸？比如，若三者之中，内在联系最弱的“共同利益”得以成立，是否变相地延伸了特免权的范围以至于类似于“共同利益”特免也可被视为一种权利了？（一如课件第八讲第七页所言其“在范围上并没有严格标准”）
答：法律业务特免权与“自由裁量权”是扯不上关系的，法院/仲裁庭必须去依从特免权制度，不存在有任何自由。“共同利益”已经是由“限定目的”与“选定对象”特免权替代，只是名义上仍存在。你提的其他问题我就不明白了，或请你重温课程回放。如你问“变相地延伸了特免权的范围”，这在讲课的标题，有写明是“特免权的延伸”。另你问“在范围上有没有严格标准”，我是说：怎会没有？法律要让人有肯定（知道怎么样去依从或取巧）就必须定下要件，划出分水岭或红线。“共同利益”的要件是：把特免权文件或信息交出给第三人的时候，该第三人与你有共同利益。“限定目的”就要看在交出文件给第三人的时候到底是什么特定目的，可以在文件写明。同样道理在“选定对象”，例如在文件中写明：“只是给你看，不要给别人”！
10. 课件第八讲第十一页所言，对法律业务特免权弃权的类别中包括为庭外和解金额提出的弃权。主张indemnity和个人的主要诉求在特免权弃权的情况下是否会产生冲突，以至于只能选择其一？
答：我又是看不太明白该问题，只能尝试理解，希望你能够去多看有关内容的书籍，就可以厘清。否则通过听我讲课，因为要包括的事情或不同课题太多，所以部分听众跟不上或仍未能够串得起来也可以理解。
主张indemnity要去披露无损害特免权文件是“非自愿弃权”，所以无需去取得和解的另一方的同意弃权才能够向主张indemnity的第三人去弃权。看不出有什么矛盾或冲突，是完全配合现实可行的情况。
11. 中国建立特免权制度的可能性为何？一方面，未建立该制度可能会导致国内律师在通晓国外规则时掣肘；另一方面，建议该制度在国内环境下是否能得到良好的执行（程序争议 v. 实体正义）？是否有较大可能被变相滥用？
答：内地目前建立特免权制度的可能性在我看来是0，因为内地没有足够数量的人才精通国际私法这一套。要建立特免权制度，光是知道特免权本身是不足够，因为特免权问题是与方方面面的问题都有关系，要令特免权制度能很好的运行，需要考虑到方方面面其他的机制、规则要相互配合。但如果有足够人才，那去建立一套全面的特免权制度（甚至去改进国际上正在运行的一套制度中存在的新旧问题）是一点不难的。
这也不只是掣肘中国律师这么简单，而是在许多其他更重要的方面包括是人权公约等各种中国已经或将会加入的国际公约中都会有这方面的规定。如果缺少这一方面的制度，那在国际上很容易被认为是不遵守约定，或不按规矩办事。
至于特免权制度是否能够得到执行或被滥用，这看来是在还根本没有这套制度的情况下担心得早了一些。既然特免权制度在西方国家可以执行得很好，也没有被滥用，那在中国也拥有同样的人才与建立起一整套可以相互支持与配合的制度的情况下为什么在中国会有这个担心？再说，如果建立得不好或者执行得不好，任何制度都有被滥用的可能，这难道回到无法无天的原始社会会更好么？
12. 《证据法—国际规管与诉讼中的证据攻防（精选下辑）》P354,6.3当事人同意是最佳解决方案，对特免权保护的内容）如仲裁协议上约定，“适用香港关于特免权的规定，但仲裁地能更好保护特免权的可更优先适用。”
答：所有的问题（在复杂的国际商业社会，复杂的问题是无穷尽的）如果能够去以明示条文约定当然是最好的解决方案，一般白纸黑字写的清清楚楚也不会再出争议。但现实中这是否可能做到？又是否值得为每一个细节的事项都去花时间谈判呢？在商业谈判订立合约（包括仲裁协议）时，能否花上一、两年时间去把每一方面的问题都进行谈判获得共识后写清楚？更不说在中国内地没有特免权制度下，有多少中国商人（甚至是律师）是了解特免权制度，并且在数不清的问题中，要把适用哪里（香港或其他仲裁地）的特免权制度去谈判并在有共识后以明示条文记录下来？
所以，针对特免权问题适用哪里的法律的明示条文我从没有见过。但这不代表仲裁机构不可以去做出规定，例如是AAA/ICDR。内地的仲裁机构（贸仲、上仲等等）也可以在他们的仲裁规则中去加上相关的规定。当然规定或不规定也不是绝对重要，对有水平与经验的国际仲裁员来说，都知道以最宽松的特免权制度是对双方当事人较公平合理的最好实践做法（best practice）。
13. 关于法律业务特免权，请问这里的“法律业务”，是否包括没有执业证的助理、实习生，是否包括“实习律师”？有一些“法律服务公司”雇佣不具有律师资格的人员提供法律服务，是否也适用法律业务特免权？如果律师和客户之间发生争议，这里的法律业务特免权怎么限定？
答：你问的是两个不同问题，但可能问得太早。你只要去听第7讲的回放，就已经有清楚解释了，哪些是属于提供法律服务者。另请你看我的书籍《证据法——国际规管与诉讼中的证据攻防》第九章之3.2段，是写得更加清楚。相信你在听了回放与看了书籍后，再有问题问我也会更加针对性与有帮助。
你另一个问题有关律师和客户之间发生争议，也在我第8讲的“非自愿弃权（法律业务特免权）”的介绍有说清楚。
14. 文件主要目的是为了“其他”诉讼或可能的诉讼，是否享有诉讼特免权？
答：在课程已经讲了很清楚，就是诉讼特免权是一个绝对的实质权利，可以向任何人士主张权利（主要是抗拒披露）。所以在其他诉讼或可能的诉讼所产生的文件，只要是可享有诉讼特免权的文件，可以向任何人士或在任何其他的事项（包括在另一个仲裁）去主张。
15. 老师您好，目前国企推行公司律师制度（公司律师是指与国有企业订立劳动合同，依法取得司法行政机关颁发的公司律师证书，在本企业从事法律事务工作的员工），要求公司律师所在单位应当建立健全决策合法性审查机制，将公司律师参与决策过程、提出法律意见作为依法决策的重要程序，且公司律师所在单位讨论、决定企业经营管理重大事项之前，应当听取公司律师的法律意见。实际工作中，国企常常出于成本、效率、信任以及保密等目的，以公司律师代替外部律师参与法律事务、出具法律意见。请问涉外国企是否应考虑公司内部律师/法务不受法律业务特免权的情况，在保持外部律师参与程度的同时，增加公司律师参与（即使会增加流程和无效工作量）？
答：这些都是常识与轻重的权衡。如果自己公司拥有优秀与称职的法律团队，国企当然是要充分利用他们了，他们也肯定会参与公司业务的讨论与决策。不过，公司律师只对提供的法律意见（不是其他企业经营管理的事项）享有特免权。但是因为他们也会参与到日常经营管理中，这就带来他们提供的法律意见很难与其他的讨论与决策内容分得开。而这种难以区分会导致在发生争议期间被对方质疑公司律师的意见可否享有特免权，并被要求披露。
所以，重要的法律意见是必须保密、见不得光，或涉及欧盟业务（不接受公司律师可享有特免权），这时就要花点钱找独立的外部律师给法律意见，内部律师就不必留下文件记录。也经常会有情况，公司律师给了初步法律意见，但为了稳妥再去向外部律师取得另一个法律意见佐证。
至于成本的考虑，只是轻重的权衡。如果对某些信息的保密是十分重要，就需要花这些钱。相等于一个国家如果知道自己有一个薄弱之处是别人可以攻进来，也就要多花钱去提升这方面的国防。
另关于法律意见的正确性，自己的公司律师如果怕水平不高或不是专长在有关的法律问题，就更是要委任外部律师去多获取一个法律意见。而如果自己公司律师是很高水平（即使相比外部律师）与专业，确实可以少去委任外部律师，除非是为了加强信息的保密。但对公司的成本而言，去维持一个至高水平的公司律师团队恐怕费用也不会少。
一个常见的说法就是有了社会（或商业）的问题，就要去找律师。而如果有了身体的问题，就去找医生。如果为了成本不想去看医生（香港的医疗费用可以是很高昂），明知道拖到后面就会病入膏肓，但还是坚持省钱，岂不是再想救治就会花费更高的代价，甚至倾家荡产也救不回来。同样道理也适用在公司出问题去找律师。这是一个平衡的问题。
16. 请问老师：特免权对法庭查清事实和提高裁决效率是否带来制度障碍？在查清事实公正裁决和宽泛认可特免权能否兼容？谢谢！
答：所有的社会科学与制度都需要平衡/权衡各种利弊。废除特免权制度就会更好地找出争议事实的真相与公正裁决吗？如果可以，那么中国在目前是没有特免权制度（相等于废除了），你可否得出结论是中国目前的诉讼或者是仲裁，能够比外国任何其他国家（特别是英美等西方国家）更好地找出争议事实的真相，而且裁决是更公正公平，更能够伸张正义吗？
17. 请问进行分步仲裁的条件是什么呢？
答：这个问题看来是与证据法的课题没有什么关系。不知道是不是参加moot比赛的学生的提问。国际仲裁课程部分会对此问题有详细讲解。这里只简单一提是仲裁庭决定是否要分步仲裁一个很重要的考虑因素是看要分出来进行裁决的问题与其他争议问题在证据的处理上是否是可以独立出来。
上述是在证据法课程完结之际，我对收集到的问题进行的回复。通过这些问题，可以看出在大家只是听课，而不去进一步看书钻研下，对很多课程的内容是串不起来。这也是完全可以理解，就好像没有自然科学基础的人士听爱因斯坦讲量子，会提问说这和孔子、孟子的区别是什么。当然，这个例子是讲笑与比较极端。但是道理是一样，要想打好基础，光靠听一次课是远远不够的，仍然要踏踏实实得去多读书、多钻研、多探讨（毕竟很多内容是涉及做人的经验、智慧与哲学）。如果大家能坚持读书，一年之后再提问题，肯定就会有不同，甚至能问出一些我也能学到东西的问题。 |
发表于 2022-11-21 16:40
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