[ZT]杨良宜先生精彩问答录

leonard611

经常在杨先生的个人网站上看到他不厌其烦地解答各种问题,深为敬佩,不论是他的学识或是他的为人都是我们永远学习的榜样.看到有些网友问的问题非常不错,常常也是我们为之困惑的问题,而杨先生的回答则更让人赞叹,故而今后将陆续精选一些贴子放在我们论坛上让更多的人受惠.我想杨先生应该不会介意才是,呵呵.

案例一:
alan问：
敬的杨先生，我是中国外运股份有限公司的，您的朋友张祖跃先生的同事。前不久，我们与一家公司（希腊船东）签订了一个承租合同，一港装货，三港卸货，卸港分别为西班牙的malaga;摩洛哥的casablanca，毛里塔尼亚的nauakchott，条款为liner out。我们在船舶离开装港后支付了全额应付运费，取得了海运提单。船舶临到第一卸货港口，希腊的二船东突然要求我们交纳莫须有的20万欧元的额外费用，否则不予靠港卸货。提单的记名持有人不愿意卷入纠纷，却又急着收货，拿着提单给发货人施加压力，发货人找到我们要求给船东施加压力。经查，这条船是乌克兰原船东期租给希腊二船东的，我们距离西班牙距离遥远，而且诉讼费用较贵，想在西班牙先满足二船东的要求，在最后一港毛里塔尼亚采取扣船措施，不知是否可行，您能否提供好的建议，较为稳妥快捷地保护中国货主和租船人的利益。谢谢！

杨先生答:你的问题仍需要进一步的澄清才能说得准，例如要去了解希腊船东要求的20万欧元是否真是如你所讲的“莫须有”与敲诈性。另要去看租约有关条文，特别是像留置权的条文。但从表面看，如果你已经是全部支付了运费，加上估计在装港也不会产生什么滞期费，而且即使有产生滞期费也会有租约说明在将来再结算，这表示表面看来希腊船东要求的20万欧元的确是有很大的机会是乱来与不合理。

这种情况我也见到越来越多就是中方公司被无理敲诈（用你的话），因为是看死了中方公司怕打官司，也不能去有板有眼地对付这种局面。换言之，一造成了声誉是好欺负，就会吸引越来越多的人前来捞一把好处。这是念小学的时候应该有的教训。
至于对付目前局面的做法，我不妨说你的建议绝不恰当。理由可举如下：
（一）估计这希腊二船东也不会是财雄势大的公司，所以这20万欧元一去付掉给了这个外国光棍，想再追回来可就困难而且花费更大。
（二）我也无法理解为什么你会想到去毛里塔尼亚扣船。我自己对这个地方一点不认识更不要说它的相关海商法。估计去找一位懂得什么是扣船的律师也难找得到。
（三）还有一个基本错误就是向你敲诈与和你订约的只是二船东，而船舶并非是二船东所拥有。加上这种争议也不是属于“海事优先权”（maritime lien），你怎能去扣无辜船东的船舶？
（四）另一个重大的忧虑是希腊船东如果看到你这么容易这么快就投降，难保船进了第一卸港的malaga在卸了一半后再要求40万欧元与/或在抵达第二卸港的casablanca前再要求80万欧元，你难道再度投降吗？由于贪念是没有止境的，所以一开始希腊船东想敲就应该作出抵抗，而不是去马上想到投降。
至于更好的解决办法，有好几种，以下介绍三种：
方法（A）：这是一个“半投降”的息事宁人的办法，但至少可以防止希腊船东以后再继续来敲诈。这就是告诉希腊船东你不同意这笔20万欧元的钱，但为了尽快卸货，你同意马上付出这20万欧元，存放在malaga的法院或者在伦敦的一个共同银行账户或者英国律师的客户账户，然后由伦敦仲裁去裁定是否是应该支付。我估计你与希腊船东的租约应该是会去规定伦敦仲裁吧。我也估计希腊船东不会是一点不掩饰地向你说：“我就是敲你20万欧元，否则不卸货，不进港。”估计它会是随便找一个借口然后以留置货物的权利拒绝进港。但英美法律的地位是留置所要求的钱即使是合理但仍有争议，被留置方可把该笔钱存放到法院以交换放弃留置，然后这笔钱的处理就由法院诉讼去决定。所以你如果一向希腊船东提出上述的做法，希腊船东就再也不会有任何说得过去的理由可继续去拒绝进港。更重要的，你以这样的办法去回应，显示了你的水平，令希腊船东不敢再去进一步乱来。
我建议你发一个电传给希腊二船东，但最好抄本给真正船东与它的互保协会（这些资料很容易查），说：
“The charterers regret that the disponent owners unreasonably and unlawfully demand the payment of Euro 200,000 and purported to exercise a lien on the cargoes by refusing to enter the port of Malaga. The charterers hereby reserve the right to claim for damages. But with the view to quickly resolve this matter and to avoid further delay, the charterers, UNDER PROTEST, offer to the disponent owners to pay this amount either into the Malaga court or to a joint account in London, pending London arbitration to resolve your alleged entitlement to this amount. Due to the difficulty of setting up a joint account, the charterers can in the alternative offer to pay this amount to a reputable and competent London law firm instructed by the disponent owners and hold it as the stakeholder. With this offer on table, the disponent owners can no longer have any excuses whatsoever to delay the vessel. As there are further cargoes to be discharged at the second and third ports, there is also no need to hold back at the first port at Malaga. There are ample opportunities to lien the cargoes if the charterers failed to put up security as above pursuant to the disponent owners’ agreement and provision of law firm’s name and bank account detail.
This fax is copied to the actual owners and their P&I Club because they are responsible under the bills of lading for delay and refusal to discharge. Therefore they are entitled to be informed in advance for any possible action against the vessel.
Please advice.”
方法（B）：这是一个更好的办法，就是去置身其外。我认为收货人把压力放在你的头上也是一种人性找最好欺负的人施加压力。这是因为货物装船后，除非有特殊的规定，卖家的风险就转移给买家。如果航次有什么延误或者不合理绕航等违约行为，买家理应根据提单合约去对付船东，而不是回来找卖家。事实上，如果你作为卖家要去向船舶采取行动或者索赔，你还是要借用买家的名义。否则你根本没有合约关系，也无法证明有什么损失。所以，我可以建议你打一个电传给有关的买方（malaga与casablanca等），说：
“We, as sellers, regret to know that the vessel refuses to enter the port of Malaga and discharge the cargoes, unless a sum of Euro 200,000 is paid. We agree this demand is wholly unreasonable and unlawful. However, before we can take any actions against the vessel, the contractual relation must be ascertained. Firstly between you and us, our contract is a sale contract, and the risk of shipment pass from us to you upon the shipment of cargoes. Against this risk, you have the coverage of insurance as well as a contractual right under the bills of lading to enforce against the vessel.
For us to go against the vessel has grave problems. Firstly, we are not a party of the bill of lading. Even more important is the fact that, we, as the sellers, can prove no damage for the delay. Therefore even if we want to be of help, there is a clear limitation. We therefore urge you to instruct lawyers to compel the vessel to enter the port of Malaga and Casablanca without delay. This will no doubt be the most effective and speedy way. After all, it is your cargoes at stake which you have already paid for.
Please advice.”

leonard611

方法（C）：这也是一个好办法，特别是在一种情况你不愿意掏出这20万欧元（方法A）与不愿意得罪买方（方法B），这就是去向希腊船东施加压力。显然，光靠你发电传就难以在目前的局面可以很快地击退希腊船东的敲诈。所以我建议你去直接或者通过我委任一家希腊船东知道厉害与懂行的英国律师所，并向希腊船东发出以下的传真，并同时抄本给真正船东与它的互保协会：

“We act for the charterers. We noted your earlier demand for Euro 200,000 before you will allow the vessel to enter the first discharge port of Malaga. This is wholly unreasonable and amounts to a blackmail. Full freight has been paid to you already and you have issued, on behalf of the Master or Actual Owners, a full set of “freight prepaid” Bills of Lading. Therefore, further demand for money, purporting to exercise a lien on it, is unreasonable and unlawful. Furthermore, you are putting the vessel in jeopardy (hence the reason why copied this message to the Actual Owners and their P&I Club). We understand the Consignees of Bills of Lading holders for the 1st discharge port of Malaga and Casablanca have intention to arrest the vessel for delay damages.

We therefore demand you to perform without delay in order to mitigate or avoid the delay of the voyage. By copying to the Actual Owners, we also put them on notice of your unlawful orders and directions, and alert them of their independent Bills of Lading contractual obligations to the Consignees.

We wait for your (or Actual Owners’) immediate reply.”

当然，上述的电传只是草拟了给大家看（因为是放在我的网站上）。其实如果你委任了一家好的律师所，他们自然会知道打什么样的电传去向希腊二船东与真正船东去施加压力，不必我多言。

总结是，你千万别想投降，否则后患无穷。你不应该去怕麻烦，能去好好处理是最好的学习办法，而胜利解决问题也是最能让人满足的事。

leonard611

案例二:violin问:

出口CFR条款，我方派船。由于正本提单晚于船到卸港，需要保函（LOI）才能放货。承运人／船东要求我方的承租人出LOI，但我方不愿作出，要求国外买方作出，但承运人又不愿意接受。这一来造成不能及时卸货并产生船期延误（demurrage），应该怎么办？

杨先生答:

需要正本提单才能去提货是历史悠久并且是目前丝毫不变的英国法律与国际做法。估计贵公司已经结汇并把货款取到手。这一来，如果外国买方没有正本提单在手，显示了提单绝大可能是在开证银行手中，买方估计还没有去赎单。这一来，如果无单放了货给外国买方，它如果不安好心就很大可能不会去赎单，这就会逼使银行采取法律行动，通常就是去诉船，扣船。由于无单放货是严格责任，所以船东会是难辞其咎要去赔偿所有货款给银行。故可以预计船东会马上行动去请求补偿（indemnity)。如果承租人（贵公司）没有要求船东无单放货，这是船东自己的错，无法在租约下向承租人（贵公司）成功要求补偿。但如果是贵公司要求船东这样做，并且作出了LOI，情况就完全不同了，估计贵公司在租约下与LOI下都是难逃责任去赔出全部货价。这一来，贵公司辛辛苦苦结汇拿到的钱然后兜一个圈子又赔了出去，可真是莫名其妙。

还有，这种做法本身十分矛盾。估计外国买方不会是财雄势大的公司，所以它作出的LOI也不被船东所接受。另估计贵公司也不会信任这外国买方，否则何苦要以信用证支付货款，给银行一大笔收费呢？如果是十分信任甚至是有密切关系的公司，何不以海运单把整票货先给了外国买方然后慢慢结算？而如果是贵公司去作出一份LOI要求船东无单放货，恰恰就是相等于把整票货去给了外国买方。

说实在，如果贵公司坚决不作出LOI，外国买方看到无法让你上当，加上的确需要这票货，也就会乖乖的去开证银行赎单或者去作出银行担保（船东接受的银行），事情也就解决了。

在整个过程中如果对船期造成延误，在买卖合约下应是外国买方的责任。但买卖合约与船东无关，而在船东与贵公司的租约下，贵公司是要负责有关的滞期费，因为对无辜的船东而言，外国买方所造成的延误（没有正本提单或者延误卸货）也应是承租人（贵公司）负责。所以，一种做法是贵公司把滞期费支付给船东后，再去根据买卖合约向外国买方要求补偿这部分等待正本提单或者LOI的滞期费。但有一个更妥善与省钱的做法就是在承租租约内加上一条中止责任与货物留置条文（cesser and lien clause）。这在我的《程租合约》一书第十二章有详细介绍。条文大致上说承租人（贵公司）责任在装完货之后就中止了，而船东必须通过留置货物去取得欠下的滞期费，特别是卸港的滞期费。这一来，如果船东没有这样去做，就无法去向承租人（贵公司）成功索赔滞期费了。所以，如果贵公司租约订得好，有这些保护性条文，就根本不必担心外国买方因为没有提单不能及时卸货的延误。我甚至建议贵公司尽早去发出一个电传给外国买方并抄本船东，大意如下：

“We, the Sellers, must clearly point out to the Buyers that we shall not issue the LOI as requested. We urge the Buyers to take positive and prompt action to minimize delay by immediate procurement of the full set of Bills of Lading, possibly now with the Buyers’ bank.  Alternatively, the Buyers should obtain bank guarantee or LOI to the satisfaction of the Owners in exchange for the release of cargo (which does not concern us). To the Owners, reading in copy, we forewarn the Owners to exercise lien on cargo if any demurrage is accrued because of the delay.  Failing which a subsequent claim against us under the Charterparty will be forcefully resisted/denied.”

最后一提是，这种事情已经由不同的中国卖方问过我几次了，显示了不安好心的外国买方想去占中方便宜的为数不少

leonard611

问题三:请问在装运危险品途中出事，买方在CFR买卖下会否对船东要承担责任？

杨先生答:

首先明确是在CFR买卖下，买方与船东本来是没有任何合约关系，因为船不是买方租的或者定舱的。所以，本来买方不会有任何合约的责任。买方也不会有侵权的责任，毕竟危险品不是买方去装上船的。但事实上买方是有一个运输合约的关系与船东存在，即使他们双方从来没有经过合约的谈判，要约与接受等必需的阶段。这一份运输合约就是提单。这通过立法去强制性建立的合约关系是可去进一步解释。

提单作为一份物权凭证（document of title），是早在Lickbarrow v. Mason (1794) 5 Term Rep. 683, King’s Bench先例已经被英国法院确立。但买方的提单持有人可向船东提货，并不表示他们之间有合约关系。这一来，如果买方要向船东索赔，或者船东要向买方索赔，就只能去通过与船东订立运输合约的卖方了。固然买方可以侵权向船东起诉，但这解决不了很多问题。因为象严格或克尽职责的船舶适航责任，不合理绕航，运费与滞期费，等等，都是合约的产物，与侵权无关。这问题在Dunlop v. Lambert (1839)暴露，就是船东向索赔货损的买方抗辩说：“我们之间没有合约关系。” 但船东向卖方却抗辩说：“我们之间有合约关系，但你没有真正的损失，因为装船后你的货物风险已经转移给买方，并且你也取得了全部的货款。”

长话短说，在现实世界中，买方想向订立运输合约的卖方借用他的名义去向船东起诉索赔货损货差也绝非容易，因为提单会是经过多次转手。所以，普通法无法解决这个问题，也只能去通过立法解决了，这就是英国的1855年《提单法》，它最重要的条文是说：“Every Consignee of Goods named in a Bill of Lading, and every Endorsee of a Bill of Lading to whom the Property in the Goods therein mentioned shall pass, upon or by reason of such Consignment or Endorsement, shall have transferred to and vested in him all Rights of Suit, and be subject to the same Liabilities in respect of such Goods as if the Contract contained in the Bill of Lading had been made with himself.”。

这提单法也会被所有的国家所跟从，包括中国的《海商法》。去略为进一步解释，条文说明的提单收货人或者是被转让人必须是为了把提单的货物所有权去转移给他／她，也就是上述第一部分黑体字所说明的。去把货物所有权转让（也就是一买一卖）挂上钩是为了避免去把银行扯进提单合约的责任，因为银行也会是提单的被转让人，即提单背书给银行。但这只是为了担保／质押，不是为了买卖，所以从来不会有意图去把提单的货物所有权去转移给银行。这一来，银行可以去向船东提货，因为提单是物权凭证。但只要银行小心不要去与船方订立一个默示的运输合约，银行是不会因1855年《提单法》而产生与船东有提单合约的关系（这是上述第二部分黑体字所说明的）。

到了70／80年代，由于提单再也不是唯一的海上运输合约，有越来越多海运单（seaway bill）被使用，它们也需要立法去把买方与船东拉在一起有一个合约关系。加上另一个原因是英国法院在一连串的先例中作出对《提单法》局限的解释，就是要求提单背书时去同时／同步把货物所有权转移，否则提单合约并不去转让给被转让人。这带来了许多的情况是《提单法》不生效或者不适用，导致提单持有人与船东并没有合约关系。例如，在贵族院的The“Aliakmon” （1986）2 Lloyd’s Rep. 1就是卖方把提单背书给买方时并非是为了把货物所有权转移，导致买方起诉船东时一场空。这些问题在我的《提单及其他付运单证》一书有详论。这两大问题导致了英国在1992年通过了《海上运输法》，也就是新的《提单法》。

在1992年的立法它有了一个叫法是提单合法持有人（lawful holder of bill of lading），而该人是会有提单合约权利与要承担提单合约责任是在Section 3所说明的三种情况，如下：

“(a) takes or demands delivery from the carrier of any of the goods to which the document relates;

(b) makes a claim under the contract of carriage against the carrier in respect of any of those goods; or

(c) is a person who, at a time before those rights were vested in him, took or demanded delivery from the carrier of any of those goods,

that person shall (by virtue of taking or demanding delivery or making the claim or, in case falling within paragraph [c] above, of having the rights vested in him) become subject to the same liabilities under that contract as if he had been a party to that contract.”。
这表示提单合法持有人，不管他是买方或者是银行，只要向承运人／船东去提出要提货，或者是真正去提货，或者去提出货损货差索赔（因为船货全损），就会马上出现了合约的产生，这合约就是提单持有人与船东之间。这一来，船东如果有索赔，包括象运费，滞期费或者是危险品所产生的事故责任，就可以向该提单持有人提出了。换言之，1992年立法是把可能会负上提单合约责任的人士扩大了，例如是银行，它们本来是在1855年《提单法》不会有这危险。
有关的案例已经有两个以上是涉及危险品，而危险品今天在海上运输是非常多与品种是千变万化的，其中不少是中国进出口。第一个案例是The “Berge Sisar”(1998) 2 Lloyd’s Rep. 475，它已在《提单与其他付运单证》一书之第三章有详细介绍。案情涉及“丙烷”（propane），严重腐蚀船舶，船东向中间商的瑞典公司索赔。本来中间商是不该负提单合约责任，因为通常它不会去提货或者提出货损货差索赔。但在本案，瑞典公司曾提出向船方提货，但在卸货前发觉“丙烷”不适用，而没有去卸货并去转卖了，争议是该瑞典公司是否要负上1992年立法的合约责任。至于问船东为何不找其他人索赔，例如是真正提货的最终买方，答案应该是瑞典公司有钱赔偿。
第二个先例是The “Ythan” (2005) EWHC 2399 (Comm)，案情涉及中国进口危险品，货物是从委内瑞拉装“Metallic HBI Fines”去中国，但船开出后不久即发生爆炸引致船货全损。该货是以FOB卖给一家瑞士的贸易商，再以CIF转卖给中国买方。在全损后，在欧洲的货物保险公司向船东的互保协会要求出保函作为诉前担保，估计是威胁会采取一些法律行动，例如是冻结船舶的保险赔偿。结果互保协会也的确给了担保。但这一来就涉及了是否有了1992年立法的提单合约责任，因为是向船东提出了索赔货损货差。这是因为船东后来提出反索赔说货物是危险品要反诉船舶的全损，导致欧洲货物保险公司想打退堂鼓。第一审判是光要求保函而没有真正采取法律行动例如是扣船，并不足因此构成提单合约关系的产生。但据悉，船东已提出了上诉，并会在2006年审理，所以结果难料。

现在去解答你的简短问题，就是CFR的买方（或者是任何提单持有人包括银行）要小心，别去冒冒然的要求提货或者提出货损货差索赔，特别在明知是危险品而且闻悉半途出了问题的情况下。即使可能是风平浪静的履行了航次，只要是涉及危险品，仍会可能发生象严重腐蚀船舶等重大事故。故此最好就是中国的买方或者其他提单持有人，如果是大公司，就把提单背书给另一家自己控制下的空壳公司去向船东提货。这不象是租船，船东会拒绝与一家空壳公司订约。但这提单合约就船东无从反对了，因为把货卖给谁或者把提单背书给谁都是货方的事。

leonard611

案例四: megic问:  
   
杨教授：　　您好！我公司是做出口生意的工厂．我是外贸部的负责人，承蒙朋友介绍，想跟您请教一个问题．我司去年８月末往韩国出口一批货物．是以ＦＯＢ条款成交的，合同条款如下：

１．包装：Packing Terms: plastic bag,then in a carton.

2 装运唛头：Shipping mark:for buyer’s required

3 装运期：Time of shipment:2005-8-20

4 装运口岸：Port of loading: Qingdao

5 目的港：Port of destination: Inchon ,korea

6 付款方式：Terms of payment: T/T 30% deposit,Balance should be paid before shipment . 　

因为我们跟客户有口头约定，货物出厂前先来验货，货物合格后才能出货．客户来验货时已生产好一半的货物，客户验过同意出货．但是货物运到进口国以后，客户以货物质量有问题要求我们赔偿．（我们是做的木制产品），说是有的产品有变形情况或破损，这种情况下我们是否有责任赔偿．请指教．谢谢

杨先生答:

在国际贸易中，由于到外国去追索货款或者要求赔偿都比较是麻烦与昂贵，所以对卖家而言（贵公司），最重要的就是在把货物付运前，已经把货款全部收到。如果要生产的货物，更加最好在买卖合约约定是更早作出付款的保证，通常是尽早开出信用证，以防止生产好的货物买家如果违约不要货，就会令卖方蒙受损失，即使这批货是还没有付运。在你的问题里，我并不清楚你的货款是不是已经全部收到。根据付款方式的条文，照说是余下70%的货款应在付运前已经支付了给你。所以我当作你已经是全部收到了货款。这一点重要之处是如果你已经收了货款，只是面对韩国买方的赔偿要求，你就不必心急并可以逸待劳，因为根据买卖合约的仲裁条文（如果有此条文），韩国买方要去真正采取法律行动恐怕还要花费不少与麻烦。如果赔偿并不是大数目（有可能，估计木制产品不会是太昂贵），韩国买方可能会不了了之。如果买卖合约没有仲裁条文，就对你的形势会更好了。因为南韩买方会要到中国法院向你起诉（被告所在地法院），估计它会有忧虑与不敢轻举妄动。

但如果你还有70%甚至全部的货款没有收到，这表示韩国买方所提的赔偿很可能是花招，作为借口不付货款。这一来你就要心急并且尽快考虑采取法律行动。如果你的买卖合约有一条仲裁条文，最好甚至是贸仲仲裁或者是地方仲裁机构的仲裁条文，就应尽快去开始仲裁。这裁决书将来是可以在南韩根据1958年《纽约公约》执行的。估计在中国大陆仲裁也不会是太昂贵。相反如果你买卖合约是一条伦敦或者香港仲裁条文，费用会是更昂贵，就必须要去平衡一下你到底被欠下的货款是多少钱，然后看看划不划得来。例如货款欠的是5，000至10，000美元不等，你可能会把它当作坏账当作是买一个教训，以后的买卖合约要把付款方式的条文定得更有保障。

通常如果你真的开始仲裁，南韩买方也会感受到压力，大家也可能会作出合理的庭外和解。
至于争议的本身，当然首先是要说明这个产品变形或者破损是什么原因造成。这是因为在付运前的生产有缺陷，你作为卖家就难辞其咎。但如果是付运后所造成的破损，航次中的风险应该由买方来承担。而买方会可去向货物保险人要求赔偿与可向船舶进行索赔，这是与卖方无关。如果货物价值高，你应该去及时向韩国买方提出要求去进行一个共同检验，以决定破损的原因。如果在你这票货划不来这样做，你也可以现在向韩国买方要求一份它的检验报告，毕竟韩国买方应该有采取这些行动，否则将来向你提出索赔怎样去举证呢？
现在谈到最后一个问题就是更早前双方有一个口头协议去在货物出厂前验货，并且说是验了一半与韩国买方满意。这里会产生什么影响还需要进一步的详情与相关证据，但粗略地说，口头协议如果是说明了该检查是最终与约束性（final and binding），韩国买方在事后的投诉就会站不住脚了。但我估计你们口头不会答应得这么细，而且口头协议很难证明，因为韩国买方正要向你索赔并提出法律行动，就不会承认曾作出过任何对它不利的口头协议。这一来，恐怕还是一个禁止翻供（estoppel） 的问题。这就是不管口头协议讲什么，事实上韩国买方作出了对一半产品的出厂前检验应该是难以否认的事实。如果韩国买方是没有提出过任何不满的言论，就可以更大可能去说服仲裁庭或者法院是韩国买方对该一半的产品/货物满意。如果现在韩国买方所投诉的货物变形与破损是针对整批货，即它较早时检查的一半产品也包括在内，你就会可以争辩禁止翻供了。但如果韩国买方现在投诉的货物变形与破损只是小部分，这就存在它可以争议说不一定是在它检查的一半产品之内。

禁止翻供在我的《英美合约法》一书有详论，请参阅

问:在2003年，我的客户与一家美国公司签订了为期4年的氧化铝买卖合约，每年由美国公司按照FOB的固定价格供应20万吨氧化铝（2004，2005，2006与2007）。2004年的合约执行正常。但到了2005年初，美国公司以天然气与铝矾土市场涨价为理由，要求增加价格25美元一吨。由于我的客户已经将该氧化铝转售给中国的冶炼厂，冶炼厂拒绝接受加价，所以我的客户只能很抱歉的告诉美国公司由于运费上涨（由于是FOB买卖），所以无法再承担更多的损失。 美国公司声称其他的客户都已经加价了，如果我的客户不加价，则它们会拒绝继续执行买卖合约。当我的客户派的装货船舶到了装港时，美国公司拒绝装货，并下令在24小时内无条件同意加价，我的客户在不得已的情况下接受了加价25美元一吨。 到了2005年7月，美国公司再次要求增加20美元一吨，理由同上次一样。我的客户拒绝这第二次的加价。美国公司马上退还我客户开出的信用证，逼使我的客户不得已再次接受20美元一吨的加价。 到了2005年11月，美国公司第三次提出加价而且加价的幅度非常大，我的客户已经绝对不能承受了，我们应该怎么办呢？还有美国公司再要求加价其中一个理由是如果我们客户不同意，它们就Chapter 11申请破产保护令。 在该买卖合约中，我的客户确实损失惨重，难道这个损失就只能由我的客户承担吗？这公平吗？

leonard611

杨先生答:

坦白的说，从你简单讲的案情中可判断你的客户是对合约法的概念一窍不通，甚至逻辑思维也有问题，所以签订了一份很有利与赚大钱的合约（有利是商品低价的时候订下中长期合约），也无法获利，甚至变为是损失惨重。你的客户多次同意加价，这商品估计已经是跟市场价格看齐了。如果到了2007年，市场价格下跌，你的客户倒过头来去要求美国公司减价，我几乎可以打保票美国公司不会答应。能够每吨可以减2/3美元已经是你客户的运气了。美国公司肯定是会理直气壮地向你的客户说：“大家要照合约办事，合约就是经过双方同意所改变的（vary），以三次加价后的合约价格为准。”

继续坦白的说，你的客户也不懂证据法，否则怎会是美国公司说其他客户（估计它有很多其他客户）都已经同意了涨价与它会申请Chapter 11的破产保护令你的客户就相信呢？这根本就是在讲“故事”嘛。你的客户在美国公司讲“故事”的时候就应该问它拿证据去肯定这是否属实。例如，马上要求美国公司告知其他的客户是谁？它们同意的加价是多少钱？是比你的客户加的价是多还是少？可否容许你的客户直接与那些让步加价的公司接触并要求证实？等等。我估计这些问题去问美国公司的话，有绝大可能会令它哑口无言，因为美国公司说其他客户都同意了加价这种可能性实际上是绝低的，只是信口开河，因为每一个客户都有不同客观环境与合约条件。例如，会有一个合约是商品价格本来就定得很高。也另会有一个合约马上就要到期了。更可能是美国公司其他的客户是厉害的西方公司，后者马上说如果你单方面要求加价的话，我马上去开动仲裁或者去法院诉讼，去取得一个强制性的履约命令（specific performance）。我估计会马上吓倒美国公司，导致它再也不敢吭声。所以，我说这美国公司这句话在我听来就认为是信口开河，即使不讲证据，这个“故事”也没有任何逻辑性。反过来，如果美国公司说：有另外一家中国公司也同意了每吨加价25美元，我就觉得这个“故事”的可信程度就高了。因为美国公司第一是把故事讲得比较细(specific)，多少有一点细节（details）例如是说明一家中国公司已同意加价25美元。第二是说明美国公司应该可以估计到你的客户会较容易去直接查这方面资料，但泛泛地去说其他客户就会令你的客户根本无从查起。
至于申请美国Chapter 11的破产保护令也是毫无证据可言，而且这个“故事”也是毫无逻辑的。这是因为美国公司如果经济是很困难被迫要走这条影响重大与可能是死路一条的路（因为数字显示申请Chapter 11的公司一半以上最终难逃破产），加上令它对于银行与业内的声誉一旦破产，就不可能只是你的客户加不加这25美元或者是20美元一吨可以主宰大局的。如果美国公司真的困难，你的客户去加250美元甚至是2,500美元一吨也救不了它。另说到是证据，如果美国公司用这个理由作出泛泛的威胁，你的客户至少是应该问美国公司要一份它的财政报告与要求解释与证明为什么加了这25美元一吨可以令它起死回生。另外你的客户也应该花一点小钱去找美国调查咨询的公司（我可以介绍）去背后查一下，会有可能调查结果是该美国公司财雄势大，2005年赚大钱，说是申请Chapter 11简直是笑话。

至于你的客户现在可以做一些什么，我是认为一个关键的地方在首两次的加价有可能是可去推翻，而推翻的理由就是“非法胁迫”（duress），这在我的《国际商务游戏规则—英国合约法》一书之第六章有详论，请参阅。但到底是否有非法胁迫，我自己也是要看了所有的通信往来，也就是文件证据，才能比较明确。这是因为你说的第一次加价是在美国公司拒绝装船，并下令在24小时内同意加价否则是不装船，应是明显的可构成“非法胁迫”，因为美国公司以不履行合约加以“胁迫”，这是“非法”。换言之可去推翻这次加价约定。
至于第二次加价是美国公司把信用证退还，听你这个“故事”也可以表面成立是有非法胁迫的味道，所以也会可以去推翻这次加价的约定。

但是否有机会成功还要看证据，希望就是在上述提到的通信往来的文件证据。如果没有这些文件证据而加价只是凭双方的电话中约定，这就麻烦了。因为估计美国公司通话人会否认有作出过这种非法胁迫，他可能说只是在电话中向你的客户作出哀求加价，而你的客户也因为长远关系而同意了。这一来就不存在有非法胁迫的味道了。加上在西方法官或者是仲裁员，他们也会比较相信美国公司的口头证据证人。连我要不是对中国国情了解，也会难以理解为什么这么重要的事情不去记录在案。

还有的疑点是美国公司不知道是在什么时候提出申请Chapter 11的破产保护令，到底只是在第三次要求加价提出或者是以前两次都有提出过。如果在以前两次加价都同时提出过，这就令情况复杂了。这是因为以经济困难为理由而要求加价，不管是真是假（毕竟不去调查是你客户自己的错，而到了现在你要去查美国公司是在1年前讲假话也是极不可能的），这并非是非法胁迫，有关先例是Williams v. Roffey Bros & Nicholls (Contractors) Ltd (1990) 1 All ER 512。这就会变得要从证据看是哪一个原因导致加价为重，例如时间的先后，反正就是增加了不稳定因素。
重要的是，你的客户要在适当的时机去正式提出上两次加价属于非法胁迫而无效。这适当的时机也就是在买卖合约终止（2007年）或者商品市场明显下跌之时，原因是在这些时候胁迫再不存在。如果非法胁迫不再存在但你的客户仍不去采取行动，就会构成弃权或者是追认了。有关先例是The “Atlantic Baron”(1979) 1 Lloyd’s Rep. 89，这些在我的《国际商务游戏规则—英国合约法》都有谈及。一去令上两次加价无效，你的客户就可以向美国公司要回很大的一笔钱。例如这两次加价涉及的铝矾土是8万吨，而加价两次是共45美元，向美国公司可要回的价钱就是300多万美元了，再加上利息，是很大的一笔钱，令你的客户转亏为盈。
现在转去谈第三次提出的加价，这是更容易对付了，只要你的客户不要怕美国公司，也不要怕仲裁（估计买卖合约中有仲裁条文），至少不要怕到是马上想到就是无条件投降，怕也要轻重掌握好。我建议你的客户通过你（是一家中国的律师所）打一个强硬一点的回电给美国公司，我是90%相信美国公司已经可以很快被击退，例如是以下的电文：

“We are the law firm acting for the Buyers. We are instructed with regard to the matter of your unilateral and dictatorial increase of price for the goods, first time in early 2005 by US$25 per MT and second time in July 2005 for another US$20 per MT.
Our client, as the party in between, cannot possibly pass on the said increases to the ultimate Buyers, as we are obliged to honour our sales contract. But they have no alternative except to succumb to your unlawful pressure or threat of non-performance. As a result, our client suffered tremendously. For those increases, our client has reserved position and we repeat it here.
We believe you are fully aware of your conducts had been totally unwarranted and unlawful. Unless you come within 7 clear days that you agree to be liable and will make good our client’s losses, we have to settle this matter in the arbitration per our sale contract.
Your request for the third time to increase the purchase price is accordingly rejected and we urge you to perform or else we shall also refer the matter to arbitration and claim for substantial damage.

Please confirm.”
至于这个电文是否有效，我建议你的客户不妨一试。毕竟去简单推理也不会太难，就是如果你的客户（作为卖方）收到美国公司或者其他公司来一个这样的传真，加上你的客户自己知道去单方面提出加价是站不住脚，试问你的客户会否退缩或者受压？

michael198

希望有心人能将相关的内容汇集起来。供大家学习。

amy19980203

精彩！谢谢分享！

小强

杨先生威武！~

corstars

感谢杨先生

Benjamingwang

顶一个~~

komatang

非常精辟，虽然有很多地方我还没有完全理解。严谨的思维和客观的逻辑，目前国人都很需要这样的东西。我立志从事大宗商贸和航运的决心坚持着。希望能够在此认识更多的朋友和学习到更多。

komatang

这是很棒的案例，不知道除了杨老师的著作之外，哪里能够猎取更多的类似案例，渴望以此学习更多。